JOSÉ LUIZ DA COSTA PEREIRA
A Participações Público Privada, instrumento criado na Inglaterra durante a gestão neoliberal de Margareth Tatcher como forma de aliar a iniciativa privada a empreendimentos antes privativos do Governo logo se expandiu pela Europa, principalmente pelos países do Leste que , após o fim da economia de estado, se viram totalmente descapitalizados e desorganizados política e economicamente e, portanto, carentes de recursos para investimentos em programas de revitalização e modernização do Estado, chega ao Brasil no segundo mandato de Fernando Henrique Cardoso e toma vulto em 2003 com o Governo de Luiz Inácio Lula da Silva.
A Lei aprovada pelo Congresso Nacional, após muita discussão e idas e vindas, acabou por atender uma reivindicação básica dos empresários: a criação de um fundo garantidor de possível inadimplência do setor público no cumprimento de sua parcela no total dos investimentos necessários à realização do empreendimento. O orgão regulador das PPPs já instituiu um fundo que será formado por ativos mobiliários pertencentes ao Estado. O Banco do Brasil será o seu gestor.O BNDES e a Caixa Econômica Federal também poderão criar fundos com a mesma finalidade.
No entanto, do lado das garantias do Poder Público com relação ao descumprimento de cláusulas contratuais pelos investidores privados as coisas não estão tão claras assim. Serão as mesmas previstas na Lei 8666, que regula as licitações e que já se provaram ineficientes? Não seria mais lógico que também houvesse um mecanismo próprio, como a obrigatoriedade dos investidores de apresentarem em sua documentação uma apólice de Seguro Garantia no valor compatível à sua parcela de investimento?
Há dois tipos de garantias que, se exigidas pela administração pública, eliminariam, casos de inadimplência como os que se têm verificado desde que a Lei 8666 entrou em vigor. A primeira é a garantia de manutenção da proposta, ou bid bond que, se exigida em valor adequado desestimularia o “mergulho” e a posterior recusa de assinar o contrato, quando constatada a inviabilidade do preço ofertado. A segunda garantia é a de cumprimento das obrigações contratuais, ou performance bond. Com ela, os órgãos contratantes podem se assegurar de que a parcela correspondente ao investidor privado será respeitada, assim como o cronograma previamente estabelecido e as especificações técnicas que definem a qualidade do serviço ou produto.
O seguro garantia existe na legislação brasileira desde a edição do Decreto 200, que tratou da reforma das instituições federais. Continuou presente até hoje em toda a legislação de trata do assunto. Apesar disso, e tenha sido regulamentado pela SUSEP e seja regularmente ressegurado pelo IRB-Brasil re, o seguro garantia jamais foi utilizado no Brasil com a intensidade que seria desejável, a exemplo de numerosos países, sobretudo nos Estados Unidos.
A quem interessa a exigência de garantia dos licitantes e contratados? Em primeiro lugar, aos contribuintes, aos cidadãos, que produzem e pagam impostos.Depois aos administradores públicos, enquanto gestores dos recursos arrecadados, dos quais precisam prestar contas. Ao Governo interessa que as licitações se desenvolvam em clima de competição e seriedade, escolhendo-se a proposta mais vantajosa sob garantia de que o que for contratado será cumprido, em termos de preço, prazo e qualidade do serviço ou produto.
Não menos interessadas devem ser as empresas licitantes, sejam elas construtoras, fornecedoras de bens ou prestadoras de serviços, pois a exigência de garantias adequadas é a maneira mais eficaz de evitar que competidores irresponsáveis tumultuem e desorganizem o mercado, apresentando propostas inexeqüíveis. Enfim, toda a sociedade se beneficia.
Além disso, o seguro garantia representa co-responsabilização de uma instituição privada, a seguradora, a qual se responsabiliza perante o organismo contratante que todas as condições pactuadas serão cumpridas. Em caso de dificuldades enfrentadas pelo contratado, a seguradora o ajudará superá-las, oferecendo apoio financeiro, técnico ou administrativo. Se as dificuldades não forem superadas a seguradora poderá substituir o contratado, de modo a cumprir todas as obrigações do contrato. Nesse tipo de seguro, portanto, não há pagamento de sinistro para o contratante.
Acrescente-se que a seguradora, ao afiançar a contratada, já realizou estudo minucioso de suas qualificações técnicas, operacional, além de sua saúde financeira e patrimonial. Dessa forma, o poder público poderá até dispensar, se desejar, a comprovação desses indicadores, uma vez que o seguro o resguarda e garante completamente em relação ao bom desempenho da contratada.
Na legislação em vigor, a prestação de garantias não é obrigatória, criando uma situação em que a administração pública fica totalmente em descoberto, mesmo quando são exigidas garantias elas esbarram nos baixos limites fixados em lei,entre cinco e dez por cento do valor do contrato.
Com este conjunto de medidas, os contratos de PPPs proporcionarão maior segurança ao gestor público e ao investidor privado, tornado mais transparentes as relações entre ao administração estatal, os prestadores de serviço e os fornecedores de bens, além de concorrer para a melhoria de qualidade do setor privado.
O exemplo dos Estados Unidos, país que possui o maior mercado de obras públicas, é ilustrativo. A legislação americana para obras federais exige dos licitantes o mínimo de 20% de garantia do valor do contrato, para bid.bond e 100% do valor do contrato como garantia de cumprimento das obrigações contratuais (performance bond). Além disso, o contratado é legalmente obrigado a apresentar garantia de pagamento a sub-contratados, fornecedores e mão-de-obra relacionados em contrato. Nos estados americanos a legislação é bem semelhante à federal e, em alguns casos, é muito mais exigente.
As instituições garantidoras (surety bond producers) são licenciadas pelo Tesouro, que estabelece limites operacionais para cada empresa (surety company), compatíveis com o seu patrimônio.
Os Estados Unidos não são o único exemplo, embora seja o mais importante. Na Europa e na própria América Latina, o seguro garantia é amplamente praticado em todos os contratos de longa duração, que envolvam bens ou serviços complexos e de grande valor, sobretudo no caso de execução de obras públicas.
Se por todas as razões apresentadas, ainda surgisse alguma dúvida para a exigência do seguro garantia aos investidores em PPPs, bastaria o argumento de que a análise de risco que as seguradoras fariam nas empresas interessadas no programa eliminariam, de plano, todas aquelas que não possuíssem liquidez ou de risco muito alto.