Legislação abre possibilidade de resolver conflitos com o poder público de forma extrajudicial
O uso de cláusulas de arbitragem em contratos feitos por concessionárias está agora expresso na Lei Geral das Concessões por um dispositivo incluído na MP do Bem, convertida na Lei nº 11.196 nesta semana. A alteração segue a linha da Lei das Parcerias Públicas Privadas – as PPPs – aprovada no ano passado e que regulamentou, em seu artigo 11, o uso da arbitragem e também definiu que ela deve ser feita no Brasil e em língua portuguesa. A falta de um texto preciso na lei de concessões até então estava levando as empresas ao Judiciário para discutir a validade do uso de métodos extrajudiciais de resolução de conflitos.
A novidade foi comemorada pelos incentivadores do uso de arbitragem, mas ainda há brechas que podem continuar levando os conflitos à Justiça. A advogada do departamento jurídico da Associação Brasileira de Concessões de Rodovias (ABCR), Letícia Queiroz, diz que a partir dessa alteração da lei será possível inserir cláusulas em contratos feitos com o poder público. Ela diz, entretanto, que a Lei de Arbitragem define que os conflitos a serem resolvidos por meio de árbitros devem se referir a interesses disponíveis, o que significa que somente aspectos que se refiram ao operacional da empresa poderão ser alvo da arbitragem. Mas o próprio Ministério Público tem feito acordos, em ações civis públicas, demonstrando que nem tudo o que é poder público é indisponível, segundo Letícia.
O advogado Gilberto Giusti, do escritório Pinheiro Neto, explica que são interesses indisponíveis, por exemplo, todos os processos licitatórios e que, por isso, eles não podem conter cláusulas de arbitragem. Além disso, Giusti lembra que, apesar da importância de se ter agora expressamente em lei a possibilidade de se usar arbitragem em concessões, o artigo da Lei nº 8.666 – a Lei de Licitações – que estabelece um foro para a resolução de conflitos não foi revogado. O Tribunal de Contas da União (TCU), segundo o advogado, usa este argumento para impedir que as empresas do poder público usem cláusulas compromissórias em seus contratos.
Mas mesmo esse ponto é controverso entre os estudiosos. A advogada Selma Lemes diz que a lei que usa a expressão “foro” não deixa determinado que esse foro precisa ser judicial, podendo muito bem ser um foro arbitral. “A alteração que a MP do Bem trouxe foi muito importante porque deixa os investidores estrangeiros muito mais à vontade para investir no país, além de reduzir custos de transação”, diz Selma.
Eleonora Pitombo, do escritório Castro, Barros, Sobral, Gomes Advogados, conta que a alteração na lei vem reiterar até mesmo decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que vem aceitando o uso de cláusulas de arbitragem para concessionárias. Ela dá o exemplo da disputa entre a AES Uruguaiana e a Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE), em que o STJ considerou legal as cláusulas arbitrais discutidos no processo. Eleonora diz, entretanto, que alguns tribunais ainda alegam não aceitar as cláusulas de arbitragem para as concessionárias por falta de legislação. Este seria o caso da disputa da Copel no Paraná. Mas Giusti lembra que também no caso da Copel está em discussão se os interesses em conflitos são os chamados disponíveis ou não. Se considerados indisponíveis, mesmo a permissão expressa da lei evitaria a nulidade da cláusula.