Por Sergio Ricardo de M Souza, MBA, M.Sc.
O projeto de lei anticorrupção foi encaminhado pelo poder executivo à Câmara dos Deputados tendo a denominação de Projeto de Lei nº 39/2013 sendo aprovado na referida casa em abril de 2013 e aprovado no plenário do Senado em 4 de julho de 2013 e sancionada pela presidente Dilma Rousseff, em 1 de agosto de 2013.
Foi regulamentada pelo Decreto Presidencial Nº 8.420, de 18 de março de 2015, publicado no Diário Oficial da União.
A lei anticorrupção na verdade é um instrumento de Estado que segue a tendência mundial prevenção as fraudes prevendo sérias punições às empresas envolvidas, fazendo com que elas pensem duas vezes antes de cometer fraudes contra às empresas públicas. A tese é que é mais eficiente punir empresas do que controlar seus próprios funcionários públicos, já que economiza recursos, já que o governo teria que bancar processos de investigação internos. Assim, embora o governo não obrigue as empresas a terem programas de integridade, mas a Lei incentiva que elas tenham.
A Lei prevê punição aos corruptores, ou seja, quem corrompe agentes públicos, que praticam atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, atos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, tais como:
• prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
• comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei;
• comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
• no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública
Segundo a ACFE Association of Certified Fraud Examiners (ACFE) – fundação baseada no Texas (EUA) que é uma das maiores instituições de educação antifraude do mundo – os funcionários respondem por 42% das fraudes ocupacionais (apropriações indevidas, corrupção e desvios financeiros), o nível de gerência, por 36%, e os sócios e executivos, por 19%. Não é por acaso que a Operação Lava-Jato, originada na investigação de desvios na Petrobras, tem a intensidade de um tsunami na cultura empresarial brasileira. As fraudes já apuradas estão na casa dos bilhões e quanto mais avançam as investigações da Operação Lava Jato menor é a tolerância da sociedade brasileira a malfeitos corporativos.
As empresas públicas também estão mudando. A nova lei 13.303/2016, que disciplina sobre estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que explore atividade econômica, ainda que sujeita ao regime de prestação de serviços públicos, foi publicada em julho e traz em seu texto significativas alterações em relação as licitações e sobretudo nos controles que devem ser exercidos para evitar fraudes, além da responsabilização de administradores pelos eventuais mal feitos.
Em que pese tudo isso os investimentos em Controles Internos e Compliance ainda são incipientes nas empresas e, até certo ponto, muitas não sabem o que fazer e como fazer.
Uma nova luz neste caminho é a ABNT NBR ISO 19.600, publicada em 2014, que objetiva servir de padrão internacional para os programas empresariais de Compliance, já que deriva da norma internacional ISO 19.600. Compliance, nos âmbitos institucional e corporativo, é o conjunto de disciplinas utilizadas para fazer cumprir as normas legais e regulamentares, as políticas e as diretrizes estabelecidas para o negócio e para as atividades da empresa, bem como evitar, detectar e tratar qualquer desvio ou inconformidade que possa ocorrer. Essa nova norma vai trabalhar em conjunto com a ABNT NBR ISO 31.000 publicada em 2009 que trata da Gestão de Riscos e Continuidade de Negócios e as diretrizes do COSO III de 2013 que aborda, sobretudo, as questões relativas ao ERM e os Controles Internos. Esse arsenal teórico dependerá, no entanto, da iniciativa e musculatura das empresas para introduzir e implantar estruturas robustas de governança, risco e compliance o que deve tirar o sono dos executivos nos próximos anos.
Enxergamos que os potenciais benefícios na implementação da Norma ISO 19600/2014 são:
• Abordagem simplificada e já conhecida para as empresas que possuam outros Sistemas de Gestão ISO implementados;
• Incorporação de elementos críticos de outros padrões, aceitos de forma flexível;
• Oportunidade da criação de uma nova maneira de “olhar” para o seu negócio;
• Demonstração, aos órgãos reguladores, do alinhamento da empresa com outras normas legais, governamentais e globais de Compliance;
• Orientações customizáveis para o beneficiamento e a inclusão de todos os tipos e tamanhos de empresas, com uma abordagem baseada no risco (obrigações de Compliance), para a elaboração e implementação de controles internos;
• Adaptação de uma cultura organizacional, voltada para que o cumprimento das normas aqui apresentadas se torne uma regra geral, aplicada a todos da empresa.
O efeito positivo da Lei Anticorrupção é que ela é quase um guia para as empresas que elas precisam adotar para gerenciar seus riscos. É um incentivo para evitarem fraudes internas e revisarem a sua forma de fazer negócios, ainda mais porque não é necessário estabelecer a responsabilidade administrativa e a responsabilidade objetiva. Assim, se houver violação à lei, a empresa pode ser punida.
Na tentativa de encontrar proteção aos riscos expostos o mercado de seguros de D&O cresceu de forma espetacular nos últimos anos, até que a Operação Lava Jato mostrasse que havia um cenário especial em relação aos riscos expostos e as práticas das empresas envolvidas em negócios com a administração pública.
Inicialmente ocorreu uma espécie de parada de arrumação para que as seguradoras e resseguradoras pudessem verificar seus portfólios e avaliando onde poderia haver sinistros e muitas dúvidas sobre a cobertura ou não de eventuais processos em que houvesse confissões, acordos de leniência, delação premiada, terceiros que cometeram o crime, incidência de multas, custos de defesa, desdobramentos, etc.
Com intenção de organizar as coisas a SUSEP publicou a Circular SUSEP nº 541, de 14 de outubro de 2016, regulamentando os seguros de D&O, já que além dos assuntos já mencionados ela já havia realizado uma decisão em maio de 2015 a respeito da Responsabilidade Ambiental que foi retirada dos produtos das seguradoras, por existir seguro específico para tal.
A SUSEP estabeleceu ser obrigatória a oferta de cobertura básica de danos causados pelos administradores no exercício de suas funções, sendo opcionais as coberturas de custo de defesa, multas e penalidades, mas não cobrirá riscos cobertos pelos Seguros de Responsabilidade Civil Geral (RCG), Responsabilidade Civil Profissional e Responsabilidade Civil Riscos Ambientais.
Se por um lado a nova circular facilita a comparação de produtos e coberturas pelos segurados, a regulamentação traz novidades que podem impedir que determinadas demandas sejam atendidas como, por exemplo, a definição que só poderá ser contratado por pessoas jurídicas e a cobertura de custos de defesa, principal intenção de quem contrata D&O, que agora exigirá prêmios adicionais, assim como a necessidade de seguros de RC específicos para riscos ambientais, profissionais e outros. Um outro aspecto é que os Fundos de Pensão estarão alijados da contratação dos seguros.
Obviamente, as modificações exigirão que corretores de seguros e segurados se atualizem e tenham especial atenção na contratação e renovação dos Seguros D&O, já que os novos produtos poderão contar com novas coberturas e exclusões.
A subscrição de riscos, como já vem ocorrendo, deverá ser mais rígida e as empresas deverão conseguir mostrar que têm maturidade em seus processos de governança, risco e compliance, além de maior rigor em relação as suas práticas para participação em licitações públicas.
Segundo a SUSEP a partir de 1º de junho de 2017, as seguradoras somente poderão comercializar seguros D&O de acordo com novas regras. Os seguros de D&O vigentes na data de publicação da nova regulamentação e cujos términos de vigência ocorram (i) até 31 de maio de 2017, inclusive, poderão ser renovados, uma única vez, pelo prazo máximo de 1 (um) ano; e (ii) após 31 de maio de 2017, só vigorarão até o fim de suas vigências, não podendo ser renovados.
Enfim, há muito trabalho pela frente.
Sergio Ricardo de Magalhães Souza Executivo dos Mercado de Seguros com mais de 20 anos de experiência. Mestre em Sistemas de Gestão – UFF/MSG, MBA em Sistemas de Gestão – GQT – UFF. Engenheiro Mecânico – UGF. Membro da ANSP – Academia Nacional de Seguros e Previdência e Diretor do CVG – Clube Vida em Grupo RJ. Fundador do Grupo Seguros – Linkedin. Associado da ABGP, PMI, PRMIA, IARCP. Colunista da Revista Venda Mais e do Portal CQCS. Foi Coordenador de Pós-Graduação e Professor dos programas de Pós-Graduação do IBMEC, UFF, ESNS, FGV, FUNCEFET, IPETEC UCP, UVA, CEPERJ, ECEMAR, ESTÁCIO DE SÁ, TREVISAN, IBP, CBV. Sócio-Diretor da Gravitas AP – Consultoria e Treinamento, especializada gerenciamento de riscos, seguros e resseguro. e-mail: [email protected]